Чи повинен замовник одержувати дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на об’єкті?

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у Постанові від 15.03.2023 року по справі №826/9035/17 щодо визнання протиправним та скасування припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), прийшов до наступних висновків:

За результатами проведеного державного нагляду (контролю) складено акт № б/н від 25 серпня 2017 року, у якому зафіксовано ряд порушень містобудівних вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме (нижче наведено лише частину порушень):

  • замовником ТОВ «Брітіко» проектна документація не погоджена з центральним органом охорони, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, згідно вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», чим порушено пункт 14 статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пункт 5, 12 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 03 березня 2014 року №340/17/012/009-17;
  • замовником не отримано дозвіл на виконання земельних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України, чим порушено частину 3 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пункт 12 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 13 березня 2017 року №340/17/012/009-17);
  • замовником не розроблено, не погоджено та не затверджено історико-містобудівне обґрунтування центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України), чим порушено пункт 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від    13 березня 2002 року № 318, пункт 12, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 13 березня 2017 року № 340/17/012/009-17.

ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що оспорюваний припис прийнятий відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства України та є правомірним, а тому скасуванню не підлягає.

Суд апеляційної інстанції зазначив про відсутність доказів отримання позивачем дозволу на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України) та докази погодження проектної документації з центральним органом охорони, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини згідно вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини».

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

…У приписі йдеться також про порушення статті 35 Закону №1805-III. У частині 1 цієї статті передбачено проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам’ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт – фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою.

Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.

У постанові від 27 лютого 2019 року у справа №826/5755/17 Верховний Суд дійшов таких висновків:

«Зазначена норма вимагає отримання дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам’ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць для фізичних осіб – виконавців відповідних робіт. Вона не покладає обов`язок отримання такого дозволу на юридичних осіб – замовників будівництва або підрядників.

📌 Суд звертає увагу, що у частині 1 ст. 35 вищезгаданого Закону, а також у затвердженому постановою Кабінету Міністрів від 13.03.2002 N 316 «Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам’ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України» не визначено поняття «інших земляних робіт».

Однак, враховуючи назву статті, а також предмет регулювання, Суд дійшов висновку, що загальний її контекст свідчить про необхідність отримання дозволу не на будь-які земляні роботи на території пам’ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а на ті, які безпосередньо пов`язані з охороною культурної спадщини.

Натомість, відповідно до ст. 36 зазначеного Закону якщо під час проведення будь-яких земляних робіт виявлено знахідку археологічного або історичного характеру, виконавець робіт зобов’язаний зупинити їх подальше ведення і протягом однієї доби повідомити про це відповідний орган охорони культурної спадщини, на території якого проводяться земляні роботи. Земляні роботи можуть бути відновлені лише згідно з письмовим дозволом відповідного органу охорони культурної спадщини після завершення археологічних досліджень відповідної території.

Отже, обов’язок виконавця земляних робіт (зокрема підрядника на будівництві), незалежно від того де вони ведуться (на території пам’ятки чи ні), незважаючи на попередні дозволи, полягає у негайному зупиненні таких робіт у разі виявлення знахідки археологічного або історичного характеру.

📌 Враховуючи наведене, Суд дійшов висновку, що частина 1 статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на позивача не поширюється і він не є особою, яка повинна одержувати дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на об’єкті ….»

За такого правового регулювання та враховуючи правову позицію Верховного Суду, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо порушення позивачем статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

ℹ️ Уточнення вимог до розроблення проектної документації на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт у межах історичного ареалу населених місць

Водночас, беручи до уваги наявність інших порушень, які є підставою для зупинення будівельних робіт, та які не були усунуті позивачем станом на 12 липня 2017 року, відсутні підстави для скасування оскаржуваного припису.

Відповідно до положень статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

За наведеного правового регулювання, рішення судів попередніх інстанцій необхідно змінити, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Верховний Суд постановив: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року у справі №826/9035/17, змінити, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Обговорити судову практику у сфері містобудування можна в групі Містобудування в Україні.

Юрій Брикайло,

DREAMDIM & URBANDATA

Ⓒ 2023

Щодо максимального строку проведення позапланової перевірки органом держархбудконтролю

⭕️ 1. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у Постанові від 13.03.2023 року по справі №520/10561/19 щодо визнання протиправною та скасування постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, прийшов до наступних висновків:

У пункті 7 Порядку №553 визначено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

📌 Імперативна норма (пункт 7 Порядку № 553) свідчить, що строк проведення перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби строк перевірки може бути продовжений не більше ніж на два робочих дні за рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника. Тобто, максимальний строк перевірки складає 12 робочих днів.

Суди попередніх інстанцій встановили, що Інспекцією видано наказ від 06 серпня 2019 року №306 про призначення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі перевірки. Згідно з направленнями від 06 серпня 2019 року №659-к та №660-к строк проведення позапланової перевірки був визначений з 07 по 16 серпня 2019 року. Згідно з доповідною запискою працівника Інспекції від 16 серпня 2019 року проведення перевірки не виявилось за можливе.

Згодом без прийняття нового окремого письмового рішення про призначення перевірки, а з посиланням на наказ №306 Інспекцією було оформлення направлення на перевірку №752-к, згідно з яким строк проведення позапланової перевірки був визначений як 21 серпня – 04 вересня 2019 року (10 робочих днів).

У цій справі Інспекція декількома направленнями визначила загальний строк перевірки 20 робочих днів, тоді як норми Порядку №553 дозволяють проводити перевірку в межах 10 днів і продовжувати захід контролю не більш як на два робочих дні.

Отже, продовження проведення перевірки та складання акту перевірки відбувалось поза межами передбаченого десятиденного терміну.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2021 року у справі №640/4901/20, від 19 серпня 2021 року у справі №640/22646/19.

За змістом частини 1 статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

📌 Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що недотримання відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нівелює наслідки такого.

ℹ️ У випадку незаконності перевірки, акт індивідуальної дії, прийнятий за її результатами, автоматично підлягає скасуванню

Верховний Суд вважає самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність проведення перевірки та скасування її наслідків факт проведення такої перевірки понад встановлений пунктом 7 Порядку №553 строк.

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі №821/1157/16, від 05 лютого 2019 року у справі №2а-10138/12/2670, від 04 лютого 2019 року у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

⭕️ 2. Також, хотілося б згадати ще одну аналогічну Постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13.03.2023 року по справі №640/21172/18 щодо визнання протиправним та скасування припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт (Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)).

У пункті 7 Порядку №553 визначено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що 02 квітня 2018 року Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було видано наказ №174 про проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю “Скайфорт”. Цього ж дня відповідачем було видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу щодо дотримання суб`єктом містобудування – Товариством з обмеженою відповідальністю “Скайфорт” вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Термін дії направлення з 05 квітня 2018 року по 19 квітня 2018 року.

Відповідно строк проведення контролюючого заходу щодо позивача завершився в останній день строку, визначеного у направленні, а саме 19 квітня 2018 року.

Суди вказали, що матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем до закінчення строку проведення перевірки (до 19 квітня 2018 року включно) ставилося або вирішувалося питання продовження строку її проведення.

Як встановлено судами, начальником інспекційного відділу №3 Лук’яновим А. було складено службову записку про необхідність продовження терміну проведення перевірки з 08 травня 2018 року по 10 травня 2018 року з резолюцією – продовжити на два робочі дні. На підставі вказаної службової записки відповідачем було видано нове направлення на проведення перевірки від 08 травня 2018 року. Акт за результатами проведеної перевірки було складено 10 травня 2018 року.

Слід погодитись із судом апеляційної інстанції про те, що необхідність продовження відповідного строку була виявлена контролюючим органом ще 18 квітня 2018 року та 23 квітня 2018 року, проте, останній звернувся до керівника відповідного органу зі службовою запискою про його продовження лише 08 травня 2018 року.

📌 Отже, продовження проведення перевірки та складання акту перевірки відбувалось поза межами передбаченого десятиденного терміну.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2021 року у справі №640/4901/20, від 19 серпня 2021 року у справі №640/22646/19.

За змістом частини 1 статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що недотримання відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нівелює наслідки такого.

Обговорити судову практику у сфері містобудування можна в групі Містобудування в Україні.

Юрій Брикайло,

DREAMDIM & URBANDATA

Ⓒ 2023

Порушення, які не свідчать про самочинне будівництво, не є підставою для скасування декларацій

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у Постанові від 07.03.2023 року по справі №420/9217/21 щодо про припинення права на виконання будівельних робіт та скасування реєстрації декларації про готовність об’єкта до експлуатації, прийшов до наступних висновків:

Колегія суддів звертає увагу на те, що виключною підставою для звернення з позовом до суду про скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт та декларації про введення об`єкта до експлуатації є встановлений факт здійснення самочинного будівництва. Ознаками самочинного будівництва, зокрема, є: 1) будівництво здійснюється на земельній ділянці, що невідведена для цієї мети; 2) будівництво здійснюється за відсутності документа, який дає право виконувати будівельні роботи; 3) будівництво здійснюється за відсутності затвердженого проєкту або будівельного паспорту; 4) скасовано містобудівні умови та обмеження. Такий висновок щодо застосування норм права наведено у постанові Верховного Суду від 24.11.2021 у справі №420/998/21.

📌 При цьому наявність порушень, які не свідчать про самочинне будівництво, не є підставою для скасування реєстрації декларацій, однак може бути підставою для притягнення до відповідальності іншого характеру.

Аналогічний висновок сформульований Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14.03.2018 у справі №814/1914/16, від 26.06.2018 у справі №826/20445/16, від 18.10.2018 у справі №695/3442/17, від 23.10.2018 у справі №826/9275/17, від 13.12.2018 у справі №522/6212/17, від 22.01.2019 у справі №826/17907/17.

Отже, для правильного вирішення цієї справи суди мали встановити, чи належать об`єкти будівництва до самочинних, тобто, чи здійснюється: 1) будівництво на земельній ділянці, що невідведена для цієї мети; 2) будівництво за відсутності документа, який дає право виконувати будівельні роботи; 3) будівництво за відсутності затвердженого проєкту або будівельного паспорту; 4) скасовано містобудівні умови та обмеження.

Проте, суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи висновки щодо відмови у задоволенні цього позову помилковими мотивами відсутності у відповідача повноважень на звернення до суду з вимогами про скасування припинення права на виконання будівельних робіт, набуте відповідачами на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт, та тим, що декларація про готовність об’єкта до експлуатації, будучи індивідуальним актом одноразового застосування, вичерпала свою дію після реєстрації права власності на об’єкт будівництва, не надали жодної оцінки обставинам справи і аргументам сторін стосовно можливих ознак самочинного будівництва на об’єкті, замовниками якого є відповідачі, та правомірності способу їх виявлення органом державного архітектурно – будівельного контролю, не перевірили їх доказами.

ℹ️ Скасування декларації про готовність до експлуатації після реєстрації права власності не несе будь-яких наслідків!

Без з’ясування цих обставин і їх доказування у порядкую, визначеному процесуальним законом, неможливо встановити, чи виникли у цьому випадку у позивача передбачені законом правові підстави для звернення до суду з цим позовом, чи є він обґрунтованим і чи обрало Управління ДАБК належний спосіб захисту у спірному випадку.

Суд же касаційної інстанції, в силу наявних у нього повноважень, закріплених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів констатує, що оскаржуване судове рішення не відповідає встановленим у статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям законності та обґрунтованості, оскільки судом апеляційної інстанції не було повно та всебічно з`ясовано усі обставини справи, які мають значення для правильного вирішення спору, й не перевірено їх належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

ℹ️ Зміни до порядків виконання будівельних робіт та прийняття об’єктів в експлуатацію, та до переліку наборів відкритих даних у будівництві

Обговорити судову практику у сфері містобудування можна в групі Містобудування в Україні.

Юрій Брикайло,

DREAMDIM & URBANDATA

Ⓒ 2023